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Ata notarial de verificação de imóvel

Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina

Dados do acórdão 

Classe: Agravo de Instrumento

Processo: 2006.040542-8

Relator: Denise Volpato

Data: 02/03/2010

Agravo de Instrumento n. 2006.040542-8, de Balneário Camboriú

Relator: Desa. Denise Volpato

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM SEDE DE PROCESSO DE CONHECIMENTO. FUNGIBILIDADE. RECEBIMENTO COMO CAUTELAR INOMINADA. PODER GERAL DE CAUTELA CONFERIDO AO MAGISTRADO. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. EXEGESE DO § 7.º DO ART. 273 E ART. 798, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

SITUAÇÃO FÁTICA, CONTUDO, QUE IMPÕE A MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA LIMINAR PLEITEADA (FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA) NÃO DEMONSTRADOS. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU ACERTADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) Quando o autor fizer pedido de antecipação de tutela, mas a providência requerida tiver natureza cautelar, não se pode indeferir o pedido de tutela antecipada por ser inadequado. Nesse caso, o juiz poderá adaptar o requerimento e transformá-lo de pedido de tutela antecipada em pedido de cautelar incidental. Deve, portanto, receber o pedido como se fosse cautelar.

2) "A concessão de liminar de medida cautelar, requer a comprovação de forma eloqüente dos pressupostos referentes ao 'fumus boni iuris' e ao perigo de demora, isto é, da irreparabilidade do dano. Não satisfeitos esses pressupostos, impõe-se seu indeferimento" (Lex - 186/247) (Apelação Cível n. 2004.001079-6, de Otacílio Costa, Relator: Des. Carlos Prudêncio, julgado em 12/07/2005).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2006.040542-8, da comarca de Balneário Camboriú (1ª Vara Cível), em que são agravantes Rafael Mariano Kurzac e outro, e agravados Marpar Hotéis e Turismo Ltda - ME e outro:

ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

RELATÓRIO

         Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto por Rafael Mariano Kurzac e Elisa Krystyna Kurzac, em face da decisão proferida pela MM. Juíza da 1.ª Vara Cível da Comarca de Balneário Camboriú/SC, que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela em ação de rescisão de contrato que objetivava, liminarmente, a indisponibilidade do bem transacionado (empreendimento denominado Marpar Hóteis e Turismo Ltda.).

Narram os agravantes/autores, em síntese, terem avençado com os requeridos contrato de compra e venda do imóvel descrito na inicial, mediante a contraprestação de R$ 1.250.000,00 (um milhão duzentos e cinquenta mil reais), dos quais foram pagos o valor parcial de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) quando, então, tomaram conhecimento da existência de dívidas que oneravam o imóvel em quantia superior a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), limite assumido relativamente ao passivo do empreendimento.

Alegam, por meio de notificação extrajudicial, solicitaram esclarecimentos aos requeridos que, aproveitando-se da ausência dos autores em período de não funcionamento do hotel, o invadiram, expulsando dois funcionários que lá se encontravam e colocando o imóvel mais uma vez à venda, razão pela qual pleitearam judicialmente a indisponibilidade do bem.

         Indeferida a antecipação dos efeitos da tutela sob o fundamento de que a concessão da liminar poderia causar maiores danos à parte requerida - ao ver seu patrimônio indisponibilizado para pagamento de uma dívida sequer líquida, certa ou exigível - insurgem-se os agravantes repisando a necessidade de declaração de indisponibilidade do imóvel, atestando terem demonstrado cabalmente a existência do fumus boni juris e do periculum in mora necessários à concessão da medida.

O efeito suspensivo postulado restou indeferido às fls. 170/172, tendo sido apresentada contraminuta às fls. 187/192.

É o relatório.

         VOTO

1. Admissibilidade do recurso

Restaram juntados pelo agravante todos os documentos obrigatórios bem como demais facultativos à apreciação da matéria, nos termos do art. 525, I e II do Código de Processo Civil. Assim, satisfeitos os requisitos de admissibilidade, conhece-se do recurso.

         2. Mérito

         Destaca-se, a priori, não ser a medida pleiteada na exordial de antecipação dos efeitos da tutela, mas sim de natureza cautelar. Isso porque o provimento final almejado é a rescisão do contrato de compra e venda com o retorno das partes ao status quo ante. Desta forma, como os autores/agravantes não requereram o cumprimento da avença, tampouco a definitiva assunção do domínio do bem, a única utilidade de eventual decretação de indisponibilidade do imóvel é o futuro ressarcimento do valor despendido pelos autores, acaso sagrem-se vencedores na demanda.

         É possível, porém, utilizar-se da fungibilidade das medidas de urgência, prevista no § 7.º do art. 273 do Código de Processo Civil, para conhecer do pedido como se acautelatório fosse.

Em comentários ao Diploma Processual Civil, esclarecem Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

         "Quando o autor fizer pedido de antecipação de tutela, mas a providência requerida tiver natureza cautelar, não se pode indeferir o pedido de tutela antecipada por ser inadequado. Nesse caso, o juiz poderá adaptar o requerimento e transformá-lo de pedido de tutela antecipada em pedido de cautelar incidental. Deve, portanto, receber o pedido como se fosse cautelar."

         Contudo, tal possibilidade não permite, por si só, a concessão do pedido, porque não supre os requisitos gerais e específicos autorizadores da concessão da liminar pleiteada.

Com efeito, o pedido formulado é equivocado.

         Ressalte-se, por oportuno, não haver expressa previsão legal acerca da cautela pretendida no caso dos autos, razão pela qual aplica-se o poder geral de cautela conferido ao Magistrado (art. 798, CPC), considerando-a como cautelar inominada ou atípica.

De qualquer sorte, em que pese as bem lançadas argumentações da exordial noticiando eventual fraude perpetrada pelos agravados, não está comprovada a coexistência dos requisitos autorizadores à concessão da medida liminar pleiteada, quais sejam, o periculum in mora e o fumus boni iuris.

         Aliás, sobre o assunto os agravantes silenciam, deixando de fazer prova, ainda que perfunctória, do seu direito.

         Sobre o tema, já decidiu este Órgão Fracionário:

"A concessão de liminar de medida cautelar, requer a comprovação de forma eloqüente dos pressupostos referentes ao 'fumus boni iuris' e ao perigo de demora, isto é, da irreparabilidade do dano. Não satisfeitos esses pressupostos, impõe-se seu indeferimento" (Lex - 186/247) (Apelação Cível n. 2004.001079-6, de Otacílio Costa, Relator: Des. Carlos Prudêncio, julgado em 12/07/2005)

         E, ainda:

         "A pretensão à indisponibilização liminar de imóveis, deduzida em medida cautelar atípica (art. 798, CPC), não prescinde da demonstração, em cognição sumária, da plausividade jurídica do pedido condenatório a ser veiculado na ação principal e da configuração cumulativa de um estado de perigo objetivamente fundado, não bastando o temor ligado à apreciação subjetiva de um risco volúvel. Ausentes tais pressupostos, correto o indeferimento da medida liminar" (TJSC, Apelação Cível n.° 2005.032984-0, de Tubarão, Relatora: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, julgado em 20/03/2007)

         A prova trazida com a contraminuta, por sua vez, aponta no sentido de serem inverídicas as afirmações lançadas na inicial, já que pelo menos uma delas - a de que o réu/agravado teria entrado à força no imóvel - revelou-se pouco crível, pois a Ata Notarial (fl. 193) comprova o estado de abandono do hotel. (grifo nosso).

         Ademais, eventual prejuízo sofrido pelos agravantes/autores seria de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) - quantia que asseveram ter pago aos agravados, acrescida ainda de R$ 186.337,97 (cento e oitenta e seis mil, trezentos e trinta e sete reais e noventa e sete centavos) que afirmam ter gasto com a reforma do imóvel (fl. 07), sendo o valor do imóvel bastante superior, qual seja, R$ 1.250.000,00 (um milhão duzentos e cinquenta mil reais), o que implicaria, sem dúvida, desnecessário excesso.

         É indubitável - porque devidamente comprovado nos autos (fls. 105/137) - a existência de dívidas na esfera trabalhista em desfavor da sociedade empresária agravada, inclusive de elevado valor, entretanto, no que tange à informação de que o imóvel restou levado à hasta pública (fl. 191) não há sequer início de prova nos autos, como também inexistem quaisquer provas do alegado pagamento de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) quanto das despesas com a reforma do imóvel no importe de R$ 186.337,97 (cento e oitenta e seis mil trezentos e trinta e sete reais e noventa e sete centavos).

Se assim o é, diante da existência comprovada das dívidas trabalhistas - ressalte-se: privilegiadas em relação ao suposto futuro crédito dos autores -, a decisão determinando a indisponibilidade do bem poderá ser inócua sem qualquer efeito prático, já que poderá restar muito pouco ou nada, após a quitação dos créditos privilegiados para garantir a expectativa de direito que possuem os autores relativamente ao processo de conhecimento em andamento.

         A expectativa de direito é um direito em formação, in fieri, caracterizando-se pela possibilidade de se tornar um direito, segundo palavras de Paulo D. de Gusmão. (GUSMÃO, P. D. de. Introdução ao Estudo do Direito. 24 ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 259-260)

         Ora, o crédito dos autores poderá ser construído nas vias ordinárias, não há sequer garantia disso. Esclareça-se, o que existe em favor dos autores é uma expectativa de ver formado um título executivo judicial, porque título não há e pode, inclusive, não haver - uma vez que a disputa no processo de conhecimento ainda deverá percorrer longo caminho.

Nesse sentido, destaca-se:

"A concessão de liminar em medida cautelar, dada a urgência da medida, condiciona-se à enunciação na preambular, dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora e a uma prévia, não-profunda e por vezes unilateral cognição (TJSC, AI n. 1996.006225-4, de Campos Novos, Rel. Des. Nelson Schaefer Martins).

         E ainda:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CAUTELAR INOMINADA - PLEITO PELA DECRETAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DE BEM IMÓVEL - GARANTIA À FUTURA EXECUÇÃO DE EVENTUAL CRÉDITO - [...] HESITAÇÃO QUANTO À EXISTÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA - INSTRUÇÃO PROCESSUAL - IMPRESCINDIBILIDADE - CASSAÇÃO DA LIMINAR - EXTINÇÃO EX OFFICIO DA ACTIO CAUTELAR" (AI n. 2003.024832-3, de Videira, rel. Des. José Volpato de Souza).

Frente a esses argumentos, ausentes os requisitos autorizadores da concessão de medida cautelar - fumus boni iuris e periculum in mora - outra solução não resta senão a de negar provimento ao Agravo de Instrumento, mantendo-se hígida a decisão a quo.

         Isso posto, o voto é no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo-se inalterada a decisão agravada.

         DECISÃO

         Ante o exposto, nos termos do voto da relatora, a Primeira Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer o recurso e negar-lhe provimento, mantendo-se inalterada a Decisão de primeiro grau.

         O julgamento, realizado no dia 2 de fevereiro de 2010, foi presidido pelo Excelentíssimo Desembargador Edson Ubaldo, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Desembargador Joel Figueira Junior.

Florianópolis, 05 de fevereiro de 2010.

Denise Volpato

Relatora